Un marché public en cours d'exécution peut donner lieu à une modification du contrat, les parties doivent donc conclure un avenant pour procéder aux modifications envisagées sauf si elles ont été prévues dans le contrat initial.
Il est important de noter que la mise en œuvre de ces modifications est subordonnée à la seule décision de l'acheteur public et qu'elles ne doivent pas changer la nature globale du marché.
Ces modifications sont encadrées par les articles L. 2194-1 et L. 2194-2 et R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique.
Dans quels cas peut-on modifier un marché public en cours d'exécution ?
Les différents cas de modification d'un marché public
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux
" Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque.
Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage" - (article R2194-1 du code de la commande publique).
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires
"Le marché peut être modifié lorsque des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu'un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial - (article R2194-2 du code de la commande publique)
Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial.
Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification (article R2194-3 du code de la commande publique).
Pour le calcul de ce montant, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix (article R2194-4 du code de la commande publique)."
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues
Application des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 du CCP : le montant de la modification ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification.
Pour le calcul de ce montant, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché
"- En application d'une clause de réexamen
- Dans le cas d'une cession du marché, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial." (article R2194-6 du CCP).
5° Les modifications ne sont pas substantielles
Une modification est substantielle dans les cas suivants (article R2194-7 du CCP) :
- Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;
- Elle modifie l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial ;
- Elle modifie considérablement l'objet du marché ;
- Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l'article R. 2194-6 du CPP.
6° Les modifications sont de faible montant (article R2194-8 du CCP)
"- soit n’excèdent pas 10 % du montant initial s’il s’agit d’un marché public de fournitures ou de services ou d’un contrat de concession ;
- soit n’excèdent pas 15 % s’agissant des marchés publics de travaux ;
- et, dans tous les cas, ne dépassent pas les seuils européens"
La publication d’un avis de modification du contrat
Pour les procédures formalisées, l’acheteur doit publier un avis de modification du marché au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) dans les deux cas suivants :
- pour les travaux, fournitures ou services supplémentaires en cas de marché public, pour les travaux ou services supplémentaires en cas de contrat de concession ;
- lorsque des modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues.
Il n’existe pas, pour les marchés de défense ou de sécurité d’obligation de publication d’un avis de modification.
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