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L'impact de la loi ASAP sur la commande publique

La loi ASAPloi d’accélération et de simplification de l’action publique, promulguée le 7 décembre 2020 et publiée au Journal officiel le 8 décembre 2020inclut plusieurs mesures relatives au droit de la commande publique afin de soutenir les entreprises et de pérenniser certaines dispositions de simplification mises en place pendant l'état d'urgence sanitaire.

 

Faisons le point sur les dispositions principales de la loi ASAP et leurs conséquences sur la passation et l’exécution des marchés publics.

 

Les mesures dérogatoires en matière de commande publique

Le relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés de travaux

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L'article 142 de la Loi ASAP vient modifier le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés publics de travaux:

"Jusqu'au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT.

 

Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin."

Une dispense de procédures justifiée par un motif d'intérêt général

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L'article 131 de la loi ASAP complète la liste des hypothèses des articles L2122-1 et L2322-1 du code de la commande publique justifiant que certains marchés puissent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalables en ajoutant la possibilité de conclure de tels marchés pour un « motif d’intérêt général ».

 

Bercy précise dans une fiche technique que cette nouvelle disposition "n'a pas pour objet de permettre aux acheteurs de décider eux-mêmes de déroger aux procédures en fonction de leur propre appréciation de l'intérêt général à un moment donné mais d'offrir au pouvoir règlementaire la possibilité d'autoriser les acheteurs à le faire dans des cas et pour des marchés expressément définis par décret." 

Un décret en Conseil d'Etat viendra déterminer les motifs d'intérêt général.

 

La protection des entreprises en redressement judiciaire

La loi ASAP pérennise les dispositions de l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020.

Ainsi, les entreprises admises à la procédure de redressement judiciaire peuvent candidater à un marché public si elles bénéficient d'un plan de redressement, les acheteurs publics ne peuvent les exclure de la procédure de passation.

 

L'assouplissement du dispositif de réservation des marchés publics

Désormais un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d'un marché à la fois aux entreprises adaptées (EA), aux établissements et services d’aide par le travail (Esat) et aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE). 

Réf : article 141 loi ASAP 

 

D'autres mesures applicables pour la commande publique

La simplification des avances dans les marchés publics

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Le décret n°2020-1261 du 15 octobre 2020 simplifie le régime des avances dans les marchés publics.

Ce décret a pour objet de pérenniser les mesures introduites par l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique.

  • Suppression du plafonnement des avances à 60 % du montant du marché ;
  • Suppression également de l’obligation, pour les acheteurs, d’imposer aux titulaires de marchés publics de constituer une garantie à première demande pour bénéficier d’une avance à 30 % du montant du marché public.

Dispositions générales du Code de la commande publique :

  • Article R2191-3  :

L'acheteur accorde une avance au titulaire d'un marché lorsque le montant initial du marché est supérieur à 50 000 euros hors taxes et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois.

  • Article  R2191-4 :

L'acheteur peut prévoir le versement d'une avance dans les cas où elle n'est pas obligatoire

  • Article R2191-7:

Lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l'avance est fixé entre 5 % et 30 % du montant initial toutes taxes comprises du marché.

Lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, le montant de l'avance est fixé entre 5 % et 30 % d'une somme égale à douze fois le montant initial toutes taxes comprises du marché divisé par sa durée exprimée en mois.

 

Lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite ou moyenne entreprise mentionnée à l'article R. 2151-13, le taux minimal de l'avance est porté à :

1° 20 % pour les marchés publics passés par l'Etat ;

2° 10 % pour les marchés publics passés par les établissements publics administratifs de l'Etat, autres que les établissements publics de santé, dont les dépenses de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros ;

3° 10 % pour les marchés publics passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées dans le compte de gestion du budget principal au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros.

 

 

Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements peuvent conditionner le versement de l'avance à la constitution d'une garantie à première demande. Cette garantie peut porter sur tout ou partie de l'avance. Les deux parties peuvent s'accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire. La constitution de cette garantie ne peut toutefois être exigée des personnes publiques titulaires d'un marché.

 

  • Article R2191-8:

L'acheteur peut porter le montant de l'avance au-delà de 30 % du montant calculé conformément aux dispositions de l'article R. 2191-7. Il peut alors en conditionner le versement à la constitution d'une garantie à première demande. Cette garantie peut porter sur tout ou partie de l'avance. Les deux parties peuvent s'accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire. La constitution de cette garantie ne peut toutefois être exigée des personnes publiques titulaires d'un marché.

 

Les modalités de remboursement des avances sont aménagées de la façon suivante : 

  • Pour les avances inférieures ou égales à 30 % du montant TTC du marché, le remboursement s’impute « sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant TTC du marché ». 
  • Pour les avances supérieures à 30 % du montant TTC du marché, le remboursement s’impute « sur les sommes dues au titulaire dès la première demande de paiement ».
  • Lorsque le montant de l’avance est inférieur à 80 % du montant TTC du marché, « son remboursement doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant du marché ».
  • Dans les autres cas, « l’avance est intégralement remboursée lorsque le montant TTC des prestations exécutées atteint le montant de l’avance accordée ».